新冠狀病毒肺炎2019年12月出現(xiàn)在武漢，并在2020年春節(jié)之際隨大規(guī)模人口流動(dòng)擴(kuò)散至全國、乃至其他國家。隨著疫情形勢(shì)發(fā)展，我們注意到很多貿(mào)易、生產(chǎn)性企業(yè)已經(jīng)遇到國外買方拒收國內(nèi)企業(yè)出口貨物或收貨后拖欠支付出口國內(nèi)企業(yè)貨款的情形。

 據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，中國企業(yè)可能關(guān)注的問題如下：

 WTO和WHO以及兩者針對(duì)貨物貿(mào)易與突發(fā)疫情的有關(guān)規(guī)定;

 WHO宣布針對(duì)此次新冠疫情發(fā)布的聲明對(duì)目前國際貿(mào)易的影響；

 疫情是否構(gòu)成不可抗力，相關(guān)買方是否可以依據(jù)不可抗力解除合同；

 國內(nèi)出口企業(yè)在與國外買方交涉過程中有何可采取的應(yīng)對(duì)措施。

 1、針對(duì)貨物貿(mào)易與突發(fā)疫情，WTO和WHO有哪些相關(guān)規(guī)定？

 1.1 WTO《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》（SPS協(xié)議）

 在WTO的一攬子協(xié)議中，各成員就《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》（SPS協(xié)議）達(dá)成共識(shí)，為防止貨物貿(mào)易導(dǎo)致突發(fā)不可控的疫情事件，允許進(jìn)口國的成員采取臨時(shí)、必要的措施。協(xié)議旨在規(guī)制貨物貿(mào)易可能發(fā)生的危害人類生命或健康的突發(fā)事件，是以貨物本身為協(xié)調(diào)管控目的的。任何進(jìn)口成員不得采取缺乏足夠證據(jù)的過度措施，或依此達(dá)到隱含的貿(mào)易保護(hù)目的；采取的措施一定是“必要的”、“合理的”、“證據(jù)的”、“有限的”。SPS協(xié)議允許所有實(shí)施保護(hù)人類、動(dòng)物和植物生命或健康的措施；指導(dǎo)WTO各成員制定、采用和實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施，將這些措施對(duì)貿(mào)易的影響減少到最低程度；建立由規(guī)則和紀(jì)律構(gòu)成的多邊框架，以引導(dǎo)衛(wèi)生和植物檢疫措施的制訂、采用和實(shí)施，盡量減少其對(duì)貿(mào)易的負(fù)面影響。

 1.2世界衛(wèi)生組織（WHO）《國際衛(wèi)生條例（2005）》

 發(fā)生在我國境內(nèi)的2003年的“非典”，即嚴(yán)重急性呼吸綜合征（SARS），是21世紀(jì)第一次全球公共衛(wèi)生突發(fā)事件。公共衛(wèi)生安全不再是一個(gè)國家或地區(qū)自己的事情，已經(jīng)成為需要全球協(xié)作解決的問題。為了再次面對(duì)相似事件時(shí)，各國能有效預(yù)防和應(yīng)對(duì)，世界衛(wèi)生大會(huì)在2005年將舊條例修訂為《國際衛(wèi)生條例（2005）》。

 條例（2005）是一項(xiàng)具有約束力的國際法律協(xié)議，對(duì)包括世衛(wèi)組織所有會(huì)員國在內(nèi)的全球196個(gè)國家適用。它要求各締約國應(yīng)當(dāng)發(fā)展、加強(qiáng)和保持其快速有效應(yīng)對(duì)國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急核心能力。相對(duì)于WTO而言，WHO所關(guān)注解決的問題與病、健康、衛(wèi)生、生物標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)，并非涉及物品（貨物貿(mào)易）。

 1.3 WTO和WHO有關(guān)規(guī)定的關(guān)系

 WHO并不直接規(guī)定WTO體系內(nèi)的國際貿(mào)易規(guī)則。國際貿(mào)易規(guī)則主要是依據(jù)SPS協(xié)議，該協(xié)議規(guī)定了各成員可以實(shí)施或維持比現(xiàn)有的有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則或建議更高標(biāo)準(zhǔn)的措施，提供保護(hù)水平更高的動(dòng)植物衛(wèi)生檢疫措施，但要有科學(xué)依據(jù)。當(dāng)然，在WTO框架下，實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施不得構(gòu)成任意的或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制，同時(shí)還需要有科學(xué)依據(jù)。

1.4 國際公共衛(wèi)生緊急事件(PHEIC)的影響

 WHO所建議采取的措施是有條件的、有限的，即防控人員流動(dòng)、貨物流通，并規(guī)定了以什么樣的方式、什么條件下、采取何種防范措施。不能武斷地、毫無依據(jù)地實(shí)施限制措施。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》第十八條，針對(duì)PHEIC發(fā)布的建議將人與貨物區(qū)分對(duì)待。

 對(duì)人員的建議包括：審查在受染地區(qū)的旅行史、對(duì)疑似感染者實(shí)行檢疫或者其他衛(wèi)生措施、追蹤疑似感染者、對(duì)確診感染者進(jìn)行隔離治療等措施。

 對(duì)“行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包”的建議包括：審查載貨清單和航行路線、審查離境或過境時(shí)采取消除感染或污染措施的證明、如果現(xiàn)有的一切處理或操作方法均不成功，則在監(jiān)控的情況下查封和銷毀受感染或污染或者嫌疑的行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品或郵包、不準(zhǔn)離境或入境等措施。

 2、PHEIC的具體建議及對(duì)目前國際貿(mào)易的影響

 2020年1 月 31 日，WHO召開新聞發(fā)布會(huì)，宣布中國本次新冠肺炎疫情構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事PHEIC。WHO 總干事還宣布，不建議對(duì)中國進(jìn)行旅行和貿(mào)易限制。

 2.1 WHO 發(fā)布的PHEIC聲明的有效期

 世界衛(wèi)生組織提出PHEIC是為了面對(duì)公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，既能防止或減少疾病的跨國傳播，又不對(duì)國際貿(mào)易和交通造成不必要的干擾，使相關(guān)國家地區(qū)遭受經(jīng)濟(jì)損失。就本次2019新型冠狀病毒疫情發(fā)布的臨時(shí)建議，總干事將酌情決定在三個(gè)月后（或者更早）再次召集突發(fā)事件委員會(huì)會(huì)議。

 2.2 WHO PHEIC聲明對(duì)于目前國際貿(mào)易的影響

 (1) 拒收中國貨物違反WTO和WHO的規(guī)則？

 根據(jù)世界衛(wèi)生組織針對(duì)新冠疫情發(fā)布的現(xiàn)有臨時(shí)建議，我們理解任何國家不能以不合理的、無依據(jù)的、武斷措施限定、封閉中國貨物的流通。SPS協(xié)定有一系列的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則約束WTO的成員針對(duì)貨物貿(mào)易所采取的措施，即不能以不合理的標(biāo)準(zhǔn)，或以任何理由，實(shí)為暗含阻礙正常貿(mào)易之目的，而采取進(jìn)口限定措施。盡管WHO所要解決的是突發(fā)性的疫情、可能性的病菌傳播與如何有效地防控，在這一點(diǎn)上，與SPS稍有區(qū)別。但是，防控疫情不能“干擾”貨物貿(mào)易的流通；采取措施也是應(yīng)對(duì)疫情，不是封閉或拒收貨物。

 因此，如果某國武斷出臺(tái)拒收所有中國貨物的規(guī)定，與WHO規(guī)則和倡導(dǎo)的建議不相符 – 這不是采取合理的應(yīng)對(duì)措施，而是封閉拒絕貨物的進(jìn)口。

 (2) 如果進(jìn)口國沒有出臺(tái)法律或政策，可否直接適用的WTO和WHO的規(guī)則？

 在WTO框架下，SPS協(xié)議允許實(shí)施保護(hù)人類、動(dòng)物和植物生命或健康的措施。協(xié)議第2.1條規(guī)定, 各成員有權(quán)采取為保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所必需的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定不相抵觸；SPS協(xié)議第2.2條規(guī)定，各成員應(yīng)保證任何衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施應(yīng)以科學(xué)原理為依據(jù)。各國實(shí)施的措施"不得構(gòu)成任意的或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制"。

 因此，根據(jù)SPS協(xié)議，進(jìn)口國可實(shí)施保護(hù)人類、動(dòng)物和植物生命或健康的必要措施，但采取的措施應(yīng)與SPS協(xié)議協(xié)調(diào)一致，并以科學(xué)原理為依據(jù)，不得與SPS協(xié)議的規(guī)定相抵觸。

 (3) 相關(guān)規(guī)則的溯及力和時(shí)限

 就本次2019新型冠狀病毒疫情發(fā)布的臨時(shí)建議,總干事將酌情決定在三個(gè)月后（或者更早）再次召集突發(fā)事件委員會(huì)會(huì)議。

 3、疫情是否構(gòu)成不可抗力，相關(guān)買方是否可以依據(jù)不可抗力解除合同？

 不可抗力一般包括由自然原因引起的自然現(xiàn)象（如火災(zāi)、旱災(zāi)、地震、風(fēng)災(zāi)、大雪、山崩等）以及由社會(huì)原因引起的社會(huì)現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、動(dòng)亂、政府干預(yù)、罷工、禁運(yùn)、市場(chǎng)行情等。

 由于我國內(nèi)地31個(gè)省區(qū)市均已就此次疫情啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，且貿(mào)促會(huì)已宣布能夠?yàn)橄嚓P(guān)企業(yè)就此次疫情遭受不可抗力的證明，根據(jù)《民法總則》和《合同法》的規(guī)定，結(jié)合我國法院在非典時(shí)期出臺(tái)的相關(guān)判例，我們認(rèn)為目前疫情可被認(rèn)為屬于“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”的客觀情況，有可能被認(rèn)定為不可抗力。但具體能否適用，必須結(jié)合個(gè)案判斷。

 3.1 不可抗力的法律效果

 (1) 合同變更權(quán)和解除權(quán)的產(chǎn)生

 若發(fā)生不可抗力合同不能正常履行的，當(dāng)事人可以協(xié)商一致變更合同，協(xié)商不成的可以依據(jù)交易習(xí)慣確定合同內(nèi)容 ，如果仍然不能解決問題，則可以通過訴訟或仲裁解決，法院或仲裁機(jī)構(gòu)一般會(huì)區(qū)分以下情況進(jìn)行判決、裁決：

 a) 暫時(shí)不能履行的，可由當(dāng)事人延期履行；

 b) 部分不能履行的，可由當(dāng)事人變更合同后繼續(xù)履行；

 c) 對(duì)于因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)（如標(biāo)的物損毀），或者遇不可抗力導(dǎo)致遲延履行或部分履行影響到實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)判決合同解除。

 (2) 不可抗力的免責(zé)效果

 根據(jù)《合同法》第117條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

 在中國法下，發(fā)生不可抗力不可以當(dāng)然免責(zé)，不可抗力免責(zé)還需要考慮以下因素：

 a) 發(fā)生不可抗力的事件應(yīng)該在合同正常履行期間；

 如果不可抗力發(fā)生在當(dāng)事人遲延履行后并且造成了對(duì)方損失，此時(shí)非但不能免除責(zé)任，而且應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。

 b) 僅在不可抗力影響范圍內(nèi)可免責(zé)；

 依據(jù)不可抗力免責(zé)，必須是不可抗力成為損害發(fā)生的唯一原因，如果當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)，或者不可抗力事件發(fā)生后，損害因當(dāng)事人的過錯(cuò)而擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)按照不可抗力影響的程度，結(jié)合當(dāng)事人導(dǎo)致?lián)p害的責(zé)任大小，按照“原因與責(zé)任成比例”的精神分配責(zé)任。

 c) 遭受不可抗力影響的一方是否履行及時(shí)通知義務(wù)和提供構(gòu)成不可抗力的證明；

 不可抗力產(chǎn)生后會(huì)有一系列附隨義務(wù)，一是通知義務(wù)，即因不可抗力不能履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失；二是證明義務(wù)，即因不可抗力違約的一方，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明，出具證明的機(jī)關(guān)可以包括相關(guān)政府機(jī)關(guān)或公證機(jī)關(guān)。

 d) 當(dāng)事人是否盡到了及時(shí)采取措施避免損失擴(kuò)大的義務(wù)

 如果當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生有擴(kuò)大作用，則其不可依據(jù)不可抗力來完全免責(zé)。

 我們理解各國有關(guān)不可抗力的法律制度不同，如德國的給付不能制度與我國的不可抗力制度類似，而普通法中沒有與大陸法的不可抗力制度相同的規(guī)定，但美國法下與不可抗力制度類似的三大法律原則為“履行不可能規(guī)則”、“商業(yè)上不可行規(guī)則”和“合同目的落空規(guī)則”。因此國外買方是否可以以不可抗力或類似法律制度為依據(jù)主張因受新冠疫情影響解除合同需要結(jié)合具體貿(mào)易合同和適用法律判斷。

 4、國內(nèi)出口企業(yè)在與國外買方交涉過程中有何可采取的應(yīng)對(duì)措施

 由于此次疫情形勢(shì)已擴(kuò)展至全國范圍，執(zhí)行相關(guān)疫情控制措施會(huì)對(duì)國內(nèi)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來極大的不便，可能影響國內(nèi)企業(yè)作為賣方在相關(guān)商務(wù)合同項(xiàng)下的履約行為。

 國內(nèi)賣方可以采取下述措施規(guī)避相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)：

 (1) 學(xué)習(xí)國內(nèi)控制疫情法規(guī)、制度和措施的要求，梳理企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營能力和確認(rèn)上下游合作企業(yè)的配合程度，結(jié)合已簽訂商務(wù)合同的具體約定安排生產(chǎn)計(jì)劃，排查相關(guān)商務(wù)合同是否還能如期履行，是否存在違約風(fēng)險(xiǎn)；

 (2) 了解相關(guān)出口國家針對(duì)疫情作出的進(jìn)口限制法令，停止向已經(jīng)出臺(tái)足以影響出口貨物的國家和地區(qū)發(fā)送貨物；

 (3) 若國內(nèi)企業(yè)由于原材料供應(yīng)匱乏、生產(chǎn)能力不足、交通運(yùn)輸條件限制或由于受到出口國家針對(duì)疫情作出的限制進(jìn)口的法令影響而無法繼續(xù)履行商務(wù)合同的，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)將此次疫情造成其無法繼續(xù)履約的情況及時(shí)通知買方，并附上相關(guān)政府文件（春節(jié)延長假期的通知和不可抗力證明等）或其他證明文件；

 (4) 梳理商務(wù)合同中有關(guān)不可抗力、情勢(shì)變更、商業(yè)目的落空的條款，結(jié)合商務(wù)合同的約定與買方協(xié)商解決方案；在買方提出受疫情影響無法支付貨款或拒絕接受貨物時(shí)，依據(jù)商務(wù)合同的約定向買方主張權(quán)利。

 (5) 若買方主張解除商務(wù)合同，可要求買方提供可支持其主張的證據(jù)，包括：

 a) 買方所在國官方發(fā)布的關(guān)于禁止接收來源于中國出口貨物的行政命令或文件；

 b) 買方的下游供應(yīng)商已明確表示拒絕接收來源于中國的貨物，或者買方所在國消費(fèi)者已有拒絕購買來源于中國商品的傾向，買方繼續(xù)接收涉案貨物將導(dǎo)致其遭受銷售利潤損失；

 c) 若買方主張出口企業(yè)所提供的貨物中存在疫情病毒且可能導(dǎo)致買方及買方的客戶受感染，買方須提供權(quán)威醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出的鑒定報(bào)告。

 (6) 與買方保持良好的溝通，協(xié)商有利于促進(jìn)雙方長期合作和共同實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益的合作方案；

 除上述應(yīng)對(duì)建議外，對(duì)于尚未正式簽署商務(wù)合同的采購意向?qū)徤骺紤]，在談判時(shí)爭取達(dá)成可減少疫情防控措施給合同履行帶來的負(fù)面影響的合同條款。